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学界声音丨药品犯罪司法解释新修订:回应司法关切,强化从严治理

2022-06-22 21:56:31


  司法解释的修订背景  此次修订的一大背景,是《药品管理法》改变了假劣药药品评价标准,《刑法修正案(十一)》随之修改了药品犯罪体系,导致全国药品犯罪治理形势急剧变化,入罪标准不明、证明标准不清等问题异常突出,严重影响了药品犯罪的司法治理。


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药品犯罪司法解释新修订:

回应司法关切,强化从严治理

中国人民公安大学法学院副教授 张伟珂

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2022年3月4日,最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)联合发布了新修订的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“新解释”),并明确自2022年3月6日起施行,而2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“旧解释”)则同步废止。《新解释》积极贯彻从严惩治的药品犯罪司法政策,在回应《药品管理法》《刑法修正案(十一)》修订给司法实践带来新挑战的同时,针对实务中的普遍性问题也提出了应对方案,势必对药品犯罪司法治理形势产生积极影响。因此,有必要就此次解释所涉及规则体系等做简要分析。

司法解释的修订背景

此次修订的一大背景,是《药品管理法》改变了假劣药药品评价标准,《刑法修正案(十一)》随之修改了药品犯罪体系,导致全国药品犯罪治理形势急剧变化,入罪标准不明、证明标准不清等问题异常突出,严重影响了药品犯罪的司法治理。具体而言,2019年的《药品管理法》按照实质功效标准划定了假药的类型,而既往多发型假药案件大多属于“按假药论处”的形式“假药”——这些类型在新规定中被调整出假药范畴,列为其他妨害药品管理的禁用药品。

刑法修订后两大问题暴露出来: 一是如何处理药品管理法与刑法的关系, 假药是否保持统一认定标准、是否需要逢假必检; 二是妨害药品管理罪中,如何证明作为犯罪成立条件的“足以严重危害人体健康”。 这样一来,作为既往重点打击的“按假药论处”案件,在新的规范体系中因为技术原因难以完成入罪证明,而本来就很少的实质假药案件,同样因为认定标准不清而入罪困难。这些因素共同导致进入诉讼程序的药品犯罪数量大幅度减少。

这一点可以从行政违法案件和刑事犯罪案件数量变化得以窥见。2022年3月4日,最高人民检察院发布了药品犯罪治理的典型案例,有关负责人在发布会上的提到,“(2019年以来)三年来共批准逮捕危害药品安全犯罪案件1507件2485人 ,起诉3687件6537人”。客观而言,与2019年之前全国药品犯罪打击成效相比,这一数字并不亮眼,但是如果考虑到2019年《药品管理法》确立了假药的实质标准,将非法进口药等类型药品作为其他禁止销售药品单独规定,检察机关能够批捕数千起此类案件实属不易。因为在同时期,全国范围内假劣药行政违法的案件数量也显著下降。国家药品监督管理局官网显示,2019年全国查获“生产假药案95件,按假药论处案129件,销售假药案1099件,按假药论处案1210件;生产劣药案442件,按劣药论处案593件,销售劣药案4372件,按劣药论处案6101件”,而2020年全国查处的假劣药违法案件数量只有7361件,降幅明显。可以说,在新规范体系下,明确刑法不同罪名中构成要件要素的评价标准,对于强化药品犯罪治理,实现立法修订所追求的从严惩治之规范目的,十分紧迫。

重点条文的规范评述

较《旧解释》17个条文而言,《新解释》的21个条文并非只是数量的简单增加,更重要的是在规则设定上所体现出的,最高司法机关解决“司法实践反映突出的法律适用问题”的努力。可以说,此次修订中,最高司法机关既认真研究新问题,又不回避老问题,在如此短的时间内对药品犯罪的司法解释进行全面审视,体现了司法者积极关注民生安全、严厉惩治不法行为的责任担当。不过,限于篇幅,在此笔者仅选择部分新规则做简要梳理。

第6条对刑法第141条、第142条中的“提供”行为进行解释,厘清了认定标准。 《刑法修正案(十一)》增加了提供假劣药犯罪,从而引发了提供行为与销售行为的界限。一般来说,销售是有偿交易行为,与之相对应,“提供”是否应当被限定为无偿,还是说作为一种兜底条款——只要不能证明有偿交易,都可以认定为提供,不无争议。《旧解释》第6条第2款曾规定:“医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用,或者为出售而购买、储存的行为,应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的‘销售’”。此次解释延续了这一规定,将有偿提供认定为销售,而无偿使用评价为“提供”,从而区分了两种行为方式。

第7条规定了刑法第142条之一妨害药品管理罪中“足以严重危害人体健康”的认定标准。 这是此次修订解释中的一大亮点,也可以说是《新解释》中最为重要的一个条文。从解释内容来看,该解释遵循了体系化、类型化的解释思路,根据药品的适应症、适用范围、药品成分以及药品安全性、有效性、质量可控性等角度进行实质判断,为“足以严重危害人体健康”的司法认定提供了明确的标准。更重要的是,针对司法实践中认定难度极大的“黑作坊药品”“非法进口药”案件,条文明确了危险性评价规则、证明责任分配,必然对以后的司法实践产生重要影响。

第10条明确了药品犯罪中主观明知的司法推定规则。 药品犯罪中主观明知的证明是司法认定中的难点、焦点。此次总结司法实践经验,通过司法推定规则以“列举+概括”的方式明确了主观明知的证明,有利于提高司法评价的规范性与统一性。从内容上来看,基础事实的规范设定事关主观明知推定的公平性,而此次解释规定以类型化的方式,将基础事实划分为四种类型,即放弃义务型、异常交易型、明知故犯型、妨害公务型,使主观明知的认定简单易行;同时《新解释》规定了推定反驳规则,明确“有证据证明确实不具有故意的”情形中可以否定明知的存在,从而确保推定结论的客观、公正。

第11条对生产、销售不符合药用要求的原料、辅料行为定性予以重新界定 。对于此类行为,《旧解释》第7条第2款曾作出相关规定,认为“以提供给他人生产、销售药品为目的,违反国家规定,生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚”。而此次解释将该类行为认定为生产、销售伪劣产品罪,并要求从重处罚,否定了非法经营的犯罪属性。应该说,这一删改是合乎法理情理的,也体现了从严惩治的司法政策。因为非法经营罪属于经营资格欠缺的扰乱市场秩序行为,而生产、销售不符合药用要求的原料、辅料与经营资格之间并无必然联系,更重要的是,该行为与非法经营罪中非法经营专营专卖等行为不具有相当性,将其以非法经营罪论处法理不通。

第13条对利用医保骗保购买药品系列行为的定性作出明确。 利用医保购买药品,并由专人进行回收倒卖,一直是影响药品安全的顽瘴痼疾。在既往的司法实践中,对于此类行为往往重点打击非法倒卖回收药,对于链条前端的利用医保骗保购买药品行为,则缺乏统一、规范的评价标准,从而削弱了司法治理的效果。此次修订将“明知系利用医保骗保购买的药品而非法收购、销售”的行为认定为以掩饰、隐瞒犯罪所得罪,将指使、教唆、授意他人利用医保骗保购买药品,进而非法收购、销售的行为按照诈骗罪论处,建立非法经营罪、诈骗罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的系统性犯罪评价体系,有利于严密刑事法网、精准定罪量刑。

第18条补充规定了民间传统配方的认定标准,完善了同类案件的出罪机制。 《新解释》延续了《旧解释》中经营少量民间传统配方药品的出罪规定,同时增加了不以营利为目的实施相关行为时的非罪化处理,使该类型犯罪的出罪机制更加灵活。值得注意的是,此次修订增加了民间传统配方的认定程序,规定在难以认定的情况下,由地市级以上药品监督管理部门或者有关部门出具的认定意见,结合其他证据作出认定。在实践中,涉案药品是否根据民间传统配方而加工、销售,直接决定行为人的行为性质和责任轻重,往往成为控辩双方的争议焦点,而《新解释》明确认定程序与认定规则,有助于提升司法裁判的权威性和公信力。

第19条明确了假劣药认定标准以及证据规则。 《刑法修正案(十一)》删除刑法第141条第2款、第142条第2款规定后,刑法与药品管理法中的假劣药认定是否应该保持一致,在司法实践和理论研究中引发了极大争议。此次修订重申了行刑标准的一致性,维持了刑法中假劣药认定标准的明确性,提高了司法的可操作性,有利于推动行政执法与刑事司法的无缝衔接,避免因评价标准不一而引发案件移送上的分歧。同时,该条款关于假劣药的认定规则中,没有把药品检验机构出具质量检验结论作为前提条件,既符合司法实践的实际状况,又确保了刑法评价与药品管理法规定之间的相对独立性。可以说,虽然《药品管理法》第121条规定的“对假药、劣药的处罚决定,应当依法载明药品检验机构的质量检验结论”,给行政执法部门带来了执法上的难题,但《新解释》较好地解决了这一问题。

解释规则的实践审视

可以想见的是,《新解释》的施行必然极大地改善药品犯罪司法治理的现状,甚至在短时期药品犯罪案件的数量也将会有显著增加,呈现出良好的社会效果和政策效果。但是,鉴于司法实践的复杂性,从学理上对《新解释》的新规定进行规范审视,也是十分必要的。

第一,关于有偿与无偿的区分。 依据《新解释》第6条的规定,有偿交易与无偿交易构成了销售与提供的界限,但是何为有偿、无偿,在公立取消药品加成的情况下,并非毫无争议。其实,早在2006年齐二药生产销售假药事件中,就有观点以此为由质疑医院出售药品的行为属于“有偿”“销售”。对此,笔者主张运用常识性标准区分有偿、无偿,即以用药人是否支付药品对价为依据,支付即为有偿,相反则为无偿,不考虑药品提供方是否以营利为目的。

第二,关于妨害药品管理罪的具体危险评价。 妨害药品管理行为的危险性,取决于适应症、药品成分、用药对象等,其中更具典型性的评价指标是适应症。然而,在第7条列举的8项事实中,只有第2项针对的是特殊药品类型、特殊用药群体使用的药品,将其认定为“足以严重危害人体健康”是合理的,但是在其他7项事实中,忽略了药品类型的特殊性、复杂性,混淆了“足以危害人体健康”和“足以严重危害人体健康”的差异,降低了本罪的证明标准,从而有可能再次引发2013年食品解释第1条推定规则所面临的质疑。

第三,主观明知的推定例外。 司法推定规则的合理性在于基础事实与推定结论之间往往具有高概率的联系。客观而言,由于假劣药与其他禁用药品之间的差异性,在判断行为人是否明知涉案药品系假药,或者劣药以及其他四类药品时,在推定规则上是应当有所差异的。但是,此次推定规则采取了混合处理方式,在查明基础事实的情况下,根据涉案药品的认定结论,直接推定行为人对此系主观明知,有客观归罪的嫌疑,也极易导致明知认定的扩大化。这种情况下,如何准确把握“有证据证明确实不具有故意”的反驳机制,成为限制司法扩张的主要方式,也势必成为控辩双方争议的焦点。

第四,生产销售不符合药用要求的原料、辅料行为的竞合。 这类行为在实践中的处理相对较为复杂,比如此前引起全国关注的“毒胶囊”的案件,虽然《旧解释》将该类行为评价为非法经营罪,但也有将其评价为生产、销售有毒、有害食品罪的案例。此次将其明确为生产、销售伪劣产品罪,使其回归了产品缺陷责任的本来属性,具有一定的合理性,但是对于一些药用辅料,本来就是直接给人服用的,需要达到食用标准,在某种程度上按照食品案件处理也无不可,此时,就需要注意生产、销售伪劣产品罪和危害食品安全犯罪的竞合问题,毕竟前者需要考虑数额,而后者更关注质量本身。

第五,骗保行为中掩饰隐瞒犯罪所得的认定问题。 《新解释》规定,“明知系利用医保骗保购买的药品而非法收购、销售,金额五万元以上的”,按照掩饰、隐瞒犯罪所得罪。但是,成立该罪的前提是明知是犯罪所得及其所产生的收益,而骗保购买的药品并非都构成犯罪,比如实践中出现的一些老年人利用医保多开药品后出售给收药人的,而前者多开药品的量也许并不大,这时将收药人直接认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪,就突破了刑法规定,鉴于此,成立本罪,不仅需要达到销售金额5万以上,而且要尽可能查明他人骗保购买药品的数量,将数量较少的情形出罪化。

第六,民间传统配方处理规则中的实践难点。 本条解释规则存在两个值得注意的问题。一是将根据民间传统配方私自加工销售药品行为出罪化的条件之一设定为“数量不大”,不合情理,容易将“数量较大,但无害”的案件作为犯罪处理。其实,这一规定延续了《旧解释》的条款,但当时假药犯罪包括“按假药论处”的情形,所以规定“数量不大”不构成犯罪,而数量大仍然按犯罪处理,有一定的合理性,但当下已经删除“按假药论处”规定,不管是假药犯罪还是妨害药品管理犯罪,均要求有危害人体健康的危险,故而,如果民间传统配方药品是无害的,不管数量大小,都和犯罪认定没有直接关系,所以《新解释》限定了数量程度,不无疑问。此外,虽然此次修订明确了市级以上有关部门可以认定民间传统配方药品,但问题的关键是认定标准是什么,如果缺乏权威性标准,难免会产生争议,像倪海清生产销售假药案一样,所以通过指导性案例等形式明确这一标准是必要的。

第七,假劣药认定中的司法难点。 《新解释》明确了假劣药的认定标准,修改了在临床数据造假情况下生产经营药品的性质,但是却遗漏了中医药领域对这一问题的特殊规定。《中医药法》第56条第2款规定,“医疗机构应用传统工艺配制中药制剂未依照本法规定备案,或者未按照备案材料载明的要求配制中药制剂的,按生产假药给予处罚”。也就是说,对于此类没有备案的药品,在行政法层面仍然是假药;如果说刑法中的假药需依照药品管理法的规定,那么,上述规定以后是否依然有效,行政执法部门是否需要将此类案件移送公安司法机关?是否可以按照“未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售”的情形处理?这些问题难免会考验有关部门的处理技术。

作者张伟珂,中国人民公安大学法学院副教授、博士生导师,公安大学食品药品与环境犯罪研究中心副主任,北京市犯罪学研究会副秘书长。

阅读链接:
“两高”联合发布《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》

“两高”相关负责人就危害药品安全犯罪司法解释答记者问

本文来源于北京犯罪学研究会,在此致谢!

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